La Superintendencia se manifiesta contra las actividades financieras multinivel de criptomonedas

La Superintendencia de Sociedades de Colombia ha publicado recientemente el Boletín Jurídico correspondiente a su edición de julio de 2018. Entre todos los conceptos que se desarrollan en dicho boletín, sobresale la respuesta dada por el Organismo a una serie de cuestiones formuladas sobre las actividades financieras multinivel relacionadas con la educación y la minaría de criptomonedas.

Estas preguntas se pueden trasladar a cualquier forma de negocio vinculado con cualquier criptomoneda.

Dado el auge actual que tienen este tipo de negocios, de monedas virtuales, dejamos integra la publicación de la Superintendencia en su boletín, con la idea de disipar cualquier duda que tengan los posibles inversores en este tipo de negocios.

 

Publicación integra

 

Cuestiones propuestas

 

REF: MULTINIVEL PARA LA VENTA DE UN PAQUETE DE EDUCACIÓN FINANCIERA PARA MINERÍA DE BITCOIN.

Aviso recibo de la consulta sobre el desarrollo de actividades de multinivel para la venta de un paquete de educación financiera para minería de BITCOIN, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-269475 del 28 de mayo de 2018, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, como se refiere a continuación.

1.- ¿Existe una norma o reglamentación particular que prohíba expresamente la venta de un paquete de educación financiera, una moneda virtual o criptomoneda, bajo un esquema de comercialización multinivel?

2.- ¿El titular de un comunicado de prensa, reseñado en el numeral cuarto de este documento, en donde se manifiesta que ‘las sociedades dedicadas a mercadeo multinivel no están autorizadas para negociar con las denominadas monedas virtuales, ni con títulos valores’, se refiere a que en la actualidad no hay ninguna compañía que este autorizada para comercializar bajo esa modalidad dichos productos o servicios, o bien a que hay una restricción legal, léase una prohibición general para ejercer dicha actividad?

3.- ¿Los paquetes de educación financiera, Monedas Virtuales o criptomonedas, bajo la legislación colombiana, se consideran un valor en los términos del artículo 964 de 2005, o bien un valor mediante el cual se captan recursos del público, o de aquellos valores emitidos con base en las facultades establecidas en dicha ley, de tal suerte que la Superintendencia de Sociedades (sic)?

4.- ¿Son las monedas virtuales y/o los paquetes de educación financiera un valor de naturaleza negociable?

5.- ¿La comercialización de monedas virtuales, la venta de posiciones en la futura colocación de una moneda virtual, los servicios de educación sobre monedas virtuales, operaciones realizadas en los sistemas transaccionales de monedas virtuales, pueden ser considerados como la actividad principal de una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera?

6.- ¿La comercialización y/o colocación de monedas virtuales bajo la legislación colombiana puede ser considerada una emisión de una moneda?

 

Respuestas a las cuestiones

 

Base legal

En primer lugar, se advierte que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.

Sobre el tema de la consulta se precisa que la Ley 1700 del 27 de diciembre de 2013 reglamentó la actividad de comercialización en red o mercadeo multinivel y precisó que tal consiste en el mercadeo, promoción o venta de bienes o servicios, en la que se incorpora personas naturales para que estas incorporen otras personas naturales, quienes reciben pagos, compensaciones, descuentos u otros beneficios por la venta a través de las personas incorporadas, todos actuando en coordinación dentro de una misma red comercial, y que tanto las compañías que ofrezcan bienes o servicios en Colombia, a través de la comercialización en red o mercadeo multinivel, como sus representantes comerciales deben ser sociedades mercantiles constituidas de conformidad con la legislación colombiana, o sucursales de sociedades extranjeras, y tener como mínimo una oficina abierta al público.

Además, prohíbe desarrollar a través de la modalidad multinivel actividades comerciales relacionados con (I) servicios o productos cuya prestación constituya la actividad principal de cualquiera de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera, la (II) venta o colocación de valores, incluyendo todos aquellos “mediante los cuales se capten recursos del público”, respecto de los cuales “primará la realidad económica sobre la forma jurídica al determinar si cualquier instrumento, contrato, bien o servicio que se ofrezca mediante actividades multinivel es, o no, un valor de naturaleza negociable” y los (III) servicios relacionados con la promoción y la negociación de valores.

 

Superintendencia: Vigilante de las sociedades multinivel

La vigilancia de las sociedades multinivel fue atribuida a esta Superintendencia “con el fin de prevenir y, si es del caso sancionar, el ejercicio irregular o indebido de dicha actividad, y de asegurar el cumplimento de lo prescrito en esta ley y en las normas que la modifiquen, complementen o desarrollen”, y en tal virtud le compete “la determinación sobre si una actividad o conjunto de actividades comerciales específicas constituyen actividades multinivel, y sobre la verdadera naturaleza de los distintos bienes o servicios que se promocionen mediante dichas actividades”, pudiendo disponer la suspensión inmediata de la actividad y llegar incluso a la intervención de la sociedad si advierte la realización de “operación de captación o recaudo sin la debida autorización estatal”.

Así mismo, se resalta que la Ley 1480 del 12 de octubre de 2011, Estatuto del Consumidor, regula los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores, aplicable “en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial”, como es el caso de la comercialización en red o mercadeo multinivel.

 

¿Qué es bitcoin?

De otra parte, se advierte que la BITCOIN es una criptomoneda, es decir, un medio digital de intercambio o de pago, basado en un código encriptado creado por la red BITCOIN, asociado a una dirección que indica quién es el poseedor de la misma, cuyos movimientos se registran públicamente, y su seguridad se garantiza mediante una alta tasa de procesamiento de algoritmos realizada por el público en general, a través de la actividad de minería.

En efecto, la minería de BITCOINS consiste en la introducción de números aleatorios para realizar complejos cálculos matemáticos tendientes a descifrar el código y quien, mediante las transacciones realizadas, acierta en el código puede ser compensado con un bloque o mina contentivo de monedas virtuales. Esta actividad de minería implica tener múltiples computadoras ejecutando continuamente algoritmos criptográficos, probando números al azar hasta descifrar los bloques, y por ello demanda hardware y software muy sofisticados y de alto costo.

Ahora bien, en las transacciones con BITCOINS no hay intermediarios, agentes financieros ni autoridades responsables de su valor ni de la seguridad de aquellas, como tampoco una regulación de las actividades asociadas al mismo, y ante estas circunstancias esta Superintendencia ha advertido al público de los riesgos que aparejan estas “inversiones”.

 

Bitcoin: “no reconocido como divisa”

De igual manera, la Junta Directiva del Banco de la República y la Superintendencia Financiera han conceptuado que la BITCOIN no es reconocida como divisa ni como un activo equivalente a la moneda de curso legal y, al carecer de poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones, las entidades vigiladas no tienen autorización para “custodiar, invertir, intermediar ni operar con estos instrumentos, así como tampoco permitir el uso de sus plataformas para que se realicen operaciones con MV (…)”, como da cuenta el Concepto 2017008234- 001 del 23 de febrero de 2017 emitido por la Superintendencia en mención, así:

En atención al objeto de su petición, debemos señalar, en primer lugar, que por virtud del mandato constitucional consagrado en el artículo 331 de la C.P.C., la Junta Directiva del Banco de la República es la Autoridad Monetaria, Cambiaria y Crediticia en Colombia. Es así como la mencionada Autoridad se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre las denominadas ‘Monedas Virtuales’ -MV-5, la más reciente en oficio GG2105 de septiembre 29 de 2016, del siguiente tenor:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 31 de 1992, la unidad monetaria y unidad de cuenta de Colombia es el peso emitido por el Banco de la República. Por su parte, el artículo 8° de la citada ley señala que la moneda legal, que está constituida por billetes y moneda metálica, debe expresar su valor en pesos, de acuerdo con las denominaciones que establezca la Junta Directiva del Banco de la República, y constituye el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado.

Ninguna moneda virtual -MV- incluyendo el Bitcoin ha sido reconocida como moneda por el legislador ni por la autoridad monetaria. En la medida en que no constituye un activo equivalente a la moneda de curso legal, carece de poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones.

 

Ni Bitcoin, ni ninguna moneda virtual

Las MV no han sido reconocidas por el régimen cambiario colombiano como una divisa dado que no cuentan con el respaldo o la participación de los bancos centrales. Adicionalmente, estos instrumentos no se caracterizan por su alta liquidez en el mercado, lo que significa que no son fácilmente intercambiables sin restricciones en la forma o montos negociados, circunstancias que no las hacen congruentes con las condiciones señaladas para su consideración como divisa de libre uso por el Fondo Monetario Internacional y el Banco de Pagos Internaciones.

A este efecto, según el artículo 30 del Agreement of the International Monetary Fund, del cual Colombia hace parte6, las monedas de libre uso son aquellas que cumplen con las siguientes condiciones: (I) son usadas extensamente para pagos de transacciones internacionales y (II) son ampliamente transadas en los principales mercados de divisas. Por su parte, en el Manual de Balanza de Pagos se encuentra la definición de moneda como aquella emitida por la autoridad monetaria.

El Manual de Balanza de Pagos FMI señala lo siguiente: ‘b. Moneda nacional frente a moneda extranjera. 3.95. En una economía se establece una distinción entre la moneda nacional y la moneda extranjera. Moneda nacional es la moneda de curso legal en la economía, emitida por la autoridad monetaria de dicha economía; es decir, la moneda de la economía individual o, en el caso de una unión monetaria, la moneda común de la zona a la que pertenece la economía. Todas las otras monedas son monedas extranjeras’.

Otras entidades internacionales como el Banco de Pagos Internacionales (Bank for International Settlements, BIS) del cual el Banco de la República hace parte (Ley 1484 de 2011), realizan estudios con el objetivo de identificar las monedas con mayor liquidez y participación en el mercado, dentro de las cuales no se encuentran las MV.

 

Prohibido el uso para operaciones de cambio

Teniendo en cuenta lo anterior, no está autorizado el uso de MV como medio de cumplimiento de las operaciones de cambio de que trata la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República. Igualmente en el referido oficio el Banco de la República reitera manifestado en su Comunicado de Prensa de abril 1 de 2014, respecto a las monedas virtuales, en particular el Bitcoin, en los siguientes términos:

El Banco de la República se permite informar que:

  • La única unidad monetaria y de cuenta en Colombia es el peso (billetes y monedas) emitido por el Banco de la República.
  • El bitcoin no es una moneda en Colombia y, por lo tanto, no constituye un medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado. No existe entonces obligatoriedad de recibirlo como medio de cumplimiento de las obligaciones.
  • El bitcoin tampoco es un activo que pueda ser considerado una divisa debido a que no cuenta con el respaldo de los bancos centrales de otros países. En consecuencia, no puede utilizarse para el pago de las operaciones de qué trata el Régimen Cambiario, expedido por la Junta Directiva del Banco de la República, Martes, 1 Abril 2014.

 

Anteriores notificaciones 

Por su parte, esta Superintendencia en consideración al auge de las ‘monedas virtuales’ y a los problemas que han enfrentado las plataformas transaccionales en las que se cotizan y negocian estas ‘monedas’, emitió las Cartas Circulares 29 de marzo 26 de 2014 y 78 de noviembre 16 de 2016, con el objeto de advertir, tanto a las entidades vigiladas como al público en general, acerca de los riesgos a los que se exponen cuando adquieren y transan con estos instrumentos que no están regulados, ni respaldados por ninguna autoridad monetaria o activos físicos y cuya aceptación es muy limitada.

De igual modo, las citadas cartas circulares recuerdan a las entidades vigiladas que ‘no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, intermediar ni operar con estos instrumentos, así como tampoco permitir el uso de sus plataformas para que se realicen operaciones con MV (…)”.

 

Actividades multinivel ilegales

En lo que respecta al desarrollo de actividades empresariales bajo la modalidad multinivel para “la venta y colocación de moneda virtual”, esta Oficina se pronunció en torno a su ilegalidad, como quiera que en este caso se configura la captación no autorizada de recursos del público, para representarla en moneda virtual, y se configuran los supuestos del artículo 6° del Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008, como se expresó en el Oficio 220-207096 del 25 de septiembre de 2017, del siguiente tenor:

Bajo ese presupuesto, en primer lugar procede señalar que el Banco de la República, como autoridad competente, a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, ha precisado que de conformidad la Ley 31 de 1992, en el país, el peso es el ‘único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado’.

De ahí se desprende entre otros que el bitcoin ‘no es un activo que tenga equivalencia a la moneda legal, el peso, en Colombia, al no haber sido reconocido como moneda en el país’.

 

Riesgos para los inversores

En ese sentido, durante los últimos años, esta Superintendencia igualmente ha advertido por varios medios de comunicación hablados y escritos, sobre los riesgos que corren quienes adquieren monedas virtuales o negocian con éstas.

Actuando de consuno con esta entidad, la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de las Cartas Circulares 29 y 78 del 26 de marzo de 2014 y 16 de noviembre de 2016, respectivamente, ha puesto en conocimiento del público que las llamadas criptomonedas no se encuentran reconocidas en el país como medio efectivo para adelantar ningún tipo de transacción económica por carecer de poder liberatorio de las obligaciones.

De la lectura de las aludidas circulares, resulta claro que en la actualidad no existe ningún tipo de reglamentación legal respecto de esta moneda virtual y ninguna entidad del Estado efectúa control sobre éstas; por lo tanto, quienes adquieran o efectúen transacciones con ellas arriesgan voluntariamente su patrimonio.

Las aludidas cartas circulares pueden ser consultadas a través de cualquier buscador de internet.

 

Inviabilidad de creación empresa multinivel

Ahora, en cuanto hace a la inquietud relacionada con la posibilidad de constituir una compañía multinivel ‘(…) cuyo propósito sea la negociación en monedas encriptadas como es el caso del bitcoin y onecoin (…)’, se tiene que en criterio de esta oficina, la misma no resulta viable, en tanto que según el artículo 11 de la Ley 1700 de 2013, que regula la actividad empresarial bajo la modalidad multinivel, queda prohibido utilizar dicho medio, entre otras situaciones, para: ‘(…)

Venta o colocación de valores, incluyendo tanto los que aparecen enumerados en la Ley 964 de 2005, como todos los demás valores mediante los cuales se capten recursos del público, o en los decretos emitidos con base en las facultades establecidas por la misma. En todo caso, se entenderá que primará la realidad económica sobre la forma jurídica al determinar si cualquier instrumento, contrato, bien o servicio que se ofrezca mediante actividades multinivel es, o no, un valor de naturaleza negociable.

Servicios relacionados con la promoción y la negociación de valores (…)’. Como se puede advertir, el ejercicio de tal actividad a través de empresas multinivel resulta ilegal, hecho que podrá denunciarse ante la Superintendencia de Sociedades, Grupo de Intervenidas. De otra parte, a juicio de esta oficina que se halla tipificado como delito el invertir en moneda virtual, con lo cual que no le resultaría endilgable responsabilidad penal al arriesgado ‘inversionista’, aunque ésta sí acompañaría a quienes a través de empresas multinivel, captan el dinero legal para representarlo en moneda virtual” (subraya propia).

Posteriormente, en el Oficio 220-038443 del 12 de marzo de 2018 se reiteraron estas consideraciones, en estos términos:

“Amén de las perentorias directrices que este Despacho fijó en torno a la improcedencia de constituir compañías multinivel cuyo propósito sea la negociación de monedas encriptadas, según los términos del Oficio 220- 207096 antes mencionado, también es categórica la prohibición legal de desarrollar actividades comerciales en la modalidad de Multinivel con bienes y/o servicios, conforme lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 1700 de 2013, entre los cuales se encuentra:

Venta o colocación de valores, incluyendo tanto los que aparecen enumerados en la Ley 964 de 2005, como todos los demás valores mediante los cuales se capten recursos del público, o en los decretos emitidos con base en las facultades establecidas por la misma. …’.

En tal virtud, para entender los alcances de la expresión ‘colocación de valores’, basta acudir a las definiciones que sobre el particular contiene el artículo 2 de la Ley 964 de 2005, como a los demás valores con los cuales se capten recursos del público, definidos por la Superintendencia Financiera de Colombia en desarrollo de los decretos emitidos por las facultades que para tal efecto atribuyó en la Ley 694 de 2005. A lo que se suma el principio general de hermenéutica de acuerdo con el cual, cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” .

A su vez, en el Oficio 220-056196 del 23 de abril de 2018 se expresó:

“Sin perjuicio de lo anterior, para los fines de su solicitud es pertinente traer a colación los apartes de los Oficios 220-207096 del 25 de septiembre de 2017 y 220-038443 del 12 de marzo de 2018, en los que este Despacho ha puesto de presente las directrices y mandatos que para todos los efectos ha proferido autoridad competente, esto es la Superintendencia Financiera de Colombia, en los términos de la Carta Circular 52 de 2017, la que en el numeral 2° prescribió: (…)

 

No reconocidos legalmente

Aclarar que las citadas ‘Monedas Electrónicas- Criptomonedas o Monedas Virtuales’ no constituyen un valor en los términos de la Ley 964 de 2005, por tanto, no hacen parte de la infraestructura del mercado de valores colombiano, no constituyen una inversión válida para las entidades vigiladas, y tampoco sus operadores se encuentran autorizados para asesorar y/o gestionar operaciones sobre las mismas’.

Por tanto, todos los asuntos atinentes al reconocimiento de las monedas virtuales (criptomoneda) como valor, su negociación y utilización en el mercado de valores, la autorización para su emisión, le corresponden por expresa disposición de la P.P. y la ley a la Superintendencia Financiera de Colombia, lo que determina que ella la llamada a fijar las directrices aplicables.

Finalmente y si en gracia de discusión se entendiera que por el hecho de que la Ley 1700 de 2013, solo prohíbe desarrollar actividades comerciales en la modalidad de Multinivel con la venta o colocación de valores, a tono con los que aparecen enumerados en la Ley 964 de 2005 entre otros, y al ser considerado por la Superintendencia Financiera de Colombia, en la Carta Circular mencionada, que las: ‘…Monedas Electrónicas Criptomonedas o Monedas Virtuales no constituyen un valor en los términos de la Ley 964 de 2005…’, ellas no estarían comprendidas en esa prohibición, debe descartarse esa apreciación.

En efecto, dado que en las Cartas Circulares 29, 78 del 26 de marzo de 2014 y 16 de noviembre de 2016, respectivamente, como la Carta Circular 52 de 2017, la entidad de supervisión, no ha reconocido las monedas virtuales (criptomoneda) como instrumentos de valor, ni tampoco autorizado su uso en el mercado de valores Colombiano, resulta categórica la conclusión a la que arribó esta oficina en el Oficio 220-207096 del 25 de septiembre de 2017, en el que se concluyó que: “RESULTA ILEGAL LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL BAJO LA MODALIDAD MULTINIVEL LA VENTA DE COLOCACIÓN DE MONEDA VIRTUAL”.

 

“Educación financiera”: Ilegal a través de esquemas multinivel

Finalmente, en cuanto a la “educación financiera” para la minería de la BITCOIN a través del esquema multinivel, es de indicar que, a juicio de esta Oficina, tales actividades implican la promoción directa de la colocación y negociación de la “moneda virtual”, que estaría cobijada por la prohibición del numeral 2 del artículo 11 de la Ley 1700 del 27 de diciembre de 2013, pues su “realidad económica” podría dar lugar a su asimilación a “un valor de naturaleza negociable”, además de los análisis que pudieran realizarse en el caso concreto respecto de la desnaturalización del mercadeo multinivel.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

Translate »
error:

Si continuas utilizando este sitio aceptas el uso de cookies. más información

Los ajustes de cookies de esta web están configurados para "permitir cookies" y así ofrecerte la mejor experiencia de navegación posible. Si sigues utilizando esta web sin cambiar tus ajustes de cookies o haces clic en "Aceptar" estarás dando tu consentimiento a esto.

Cerrar